Email enviado ao Blog pelo Promotor Paulo Pimentel
Estimados,
Encaminho, em anexo, cópia da Ação Civil Pública que promovemos (1ª. e 2ª. Promotoria de Justiça) na manhã de hoje, para obrigar o Poder Público (CAERN e Município de João Câmara) a fornecer regularmente água aos camarenses.
Esperamos que as melhorias anunciadas, à tarde, pela CAERN, de fato, virem agora uma realidade, ao contrário das promessas feitas nos últimos quatro anos e não cumpridas.
O que não podemos é, inclusive diante de compromissos outrora escritos e assinados por integrantes daquela concessionária, assumidos perante os nossos concidadãos e sem a devida eficácia, ficar de braços cruzados vendo o sofrimento de tantos, enquanto os responsáveis por essa situação protelam arbitrariamente a solução definitiva desse problema, que é a ineficiência de um serviço essencial diretamente ligado à saúde e a uma vida digna. Se não cumprirem, voluntariamente, com as suas obrigações constitucionais, que sejam compelidos judicialmente a isso, sob as penas da lei, inclusive com multas diárias a serem pagas dos bolsos de seus representantes (e não de nossos impostos e tarifas).
Um abraço,
Paulo Pimentel
2º. Promotor de Justiça
PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DA COMARCA DE JOÃO CÂMARA
Rodovia RN 120, Alto Ferreira, João Câmara/RN, CEP 59.550.000 – Fone/Fax: 3262-4773/3296
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO CÂMARA/RN
Ref.: Inquéritos Civis n° 10/2012 e 02/2011 e Procedimento Preparatório n. 40/2012
Assunto: Averiguar a irregularidade no abastecimento de água no município de João Câmara/RN
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por seu Promotor de Justiça, com esteio na Constituição Federal, arts. 6°, caput, 127, caput e 129, incisos I, II e III; no art. 82, inciso I, da Lei nº 8.078/90; na Lei nº 7.347/85, bem como nas demais normas aplicáveis à espécie, lastreado no anexo Inquérito Civil nº 10/2012 e em defesa dos cidadãos deste município, vem propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela,
em face da CAERN – COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE, representada pelo seu Diretor Presidente, Eng. Yuri Tasso Duarte Queiroz Pinto, com endereço para intimações na Avenida Senador Salgado Filho, nº 1555, Tirol, Natal/RN, e do MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA, pessoa jurídica de Direito Público interno, inscrita no CNPJ nº 08.309.536/0001-03, representada pelo seu Prefeito Municipal, Sr. Ariosvaldo Targino Araújo, com endereço para intimações na Rua 29 de Outubro, s/n, João Câmara/RN, CEP 59.550-000 e , em razão dos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados.
I – DOS FATOS
Instado pelos munícipes locais, em ocasiões diversas, o Ministério Público, por meio de suas Promotorias de Justiça em João Câmara, instaurou investigações preliminares (Inquéritos Civis n° 10/2012 e 02/2011, e Procedimento Preparatório n. 040/2012) com o objetivo de colher dados imprescindíveis à propositura de ação civil pública, relativa à falta de abastecimento de água.
Há longo tempo, os camarenses têm tido interrompido o abastecimento regular de água em seus lares. Passam, por vezes dias, por vezes meses, sem o líquido essencial, especialmente na estação de maior calor. Em ocasiões em que é fornecido, não chega com força suficiente para encher uma caixa d’água, ou em horários os mais diversos, como pela madrugada ou durante alguns minutos do dia. Finalmente, há, ainda, os que recebem “ar”, ao invés de água, embora o hidrômetro contabilize como se o líquido fosse, cobrando-se a tarifa pertinente.
No final de 2008, os residentes no bairro Planalto, capitaneados pelo jornalista Evanuel Ataliba de Souza Lélis, apresentaram um “Manifesto”, em que reclamavam a intervenção do Executivo Municipal, para o fornecimento regular de iluminação e água. Aquele serviço foi atendido. O último, como veremos, não.
Em outubro de 2010, foram os moradores do bairro São Francisco que firmaram um abaixo-assinado ao Ministério Público, informando sobre e solicitando providências, perante uma escassez por dias seguidos, já que a CAERN, mesmo depois de insistentemente procurada, mantivera-se inerte.
Por último, a Câmara de Vereadores, em dezembro de 2011, enviou-nos um pedido de providências, também seguido das assinaturas de outros tantos habitantes desta terra.
Como se infere das investigações, a falta de abastecimento de água não se resume a um único bairro da cidade. É generalizado. O da Bela Vista, por exemplo, vem sofrendo há, aproximadamente, 4 (quatro) anos este tormentoso transtorno, especialmente na época do verão, chegando a permanecer sem o precioso líquido durante 67 (sessenta e sete) dias.
Nesse quadro, não são infrequentes as ocasiões em que comunes veem-se constrangidos a contratar o serviço de carros-pipa. E, mesmo na ausência de fornecimento efetivo do serviço, a população é obrigada a pagar por ele, como se prestado fosse. Não é demasiado, aqui, lembrar-se que a Região do Mato Grande tem o pior índice de Desenvolvimento Humano do Rio Grande do Norte, sendo patente a sua pobreza.
Tamanha é a situação de desespero dos populares que alguns deles chegaram a registrar Boletim de Ocorrência, relatando o problema a autoridade policial, em busca de socorro.
Dentre outras diligências, como a oitiva de pessoas afetadas, juntada de documentos (cópias de contas da tarifa d’água, fotografias, cópias de reportagens do “Agendão” – Blog de Evanuel Ataliba, e de termos produzidos pela própria CAERN), etc., foi realizada audiência ministerial no dia 24 de janeiro de 2012 (fls. 24 e 25), oportunidade em que a CAERN alegou que os problemas relativos à interrupção no abastecimento decorriam da necessidade de expansão da rede em face do crescimento demográfico do município. Informou ainda que o fornecimento ficou comprometido em consequência de problemas técnicos ocorridos no município de Pureza/RN, local onde se situa a adutora que abastece este município, mas que a situação havia sido solucionada, de forma definitiva.
Porém, tal solução não foi assim experimentada pelos munícipes. Tanto é verdade que, no dia 07 de março de 2012, os moradores dos bairros mais sofridos organizaram um protesto, interrompendo o tráfego da BR 406, conforme vastamente documentado e noticiado pelos blogs locais.
No dia seguinte ao protesto, firmou-se termo de compromisso na Sede das Promotorias de Justiça, entre o representante dos moradores do bairro São Francisco e o gerente regional da CAERN, no qual ficou estabelecido, entre outras coisas, que a companhia adquiriria uma bomba de reserva, no prazo de 60 dias, e que o serviço de abastecimento seria regularizado em até 72 (setenta e duas) horas, assegurada a disponibilidade de água através de carros-pipa durante eventual período de interrupção do fornecimento.
Nada obstante, verificou-se, novamente, o descumprimento do compromissado pela CAERN.
O assunto ganhou repercussão no noticiário regional e estadual, consoante fazem prova diversas reportagens veiculadas, dando notoriedade e publicidade ao fato.
Neste cenário, esgotadas as vias alternativas, não havendo mais como aguardar providências do poder público, nem esperar pelo incerto período de inverno, torna-se necessária a movimentação da máquina judiciária, sob pena de perdurar por prazo indeterminado o sofrimento da população de permanecer sem o fornecimento adequado e seguro de bem imprescindível para vida e para a saúde humanas - a água.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Indiscutível é a legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo da presente relação processual, cuja legitimidade para ajuizar ação, na hipótese em apreço, deflui do comando normativo inserto no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que estabelece, expressamente, ser a instituição legitimada para a propositura de inquéritos civis públicos e ações civis públicas para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Em compasso com o mencionado dispositivo constitucional, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Federal n.º 8.625/93), ao estabelecer suas funções gerais, confere-lhe, em seu artigo 25, inciso IV, alínea “a”, legitimidade para propor ação civil pública visando à proteção ao meio ambiente, consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turísticos e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos.
A Lei Complementar Estadual n.º 141/96 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte), em obséquio ao comando constitucional já comentado e à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, por sua vez, também legitima o Parquet, em seus artigos 62, inciso I e 67, inciso IV, alínea “d”, a manejar a ação civil pública na defesa de interesses difusos e coletivos.
No caso em apreço, está em discussão o direito dos moradores do município de João Câmara, em especial os residentes nos bairro São Francisco e Bela Vista, ao serviço público essencial de abastecimento de água, e, indiretamente, o direito à saúde.
Além da repercussão no direito à saúde, o caráter social da demanda é enorme devido às inúmeras pessoas atingidas pela ausência ou precariedade do serviço público mencionado, tornando a intervenção do Ministério Público não apenas legítima, mas também obrigatória, especialmente por envolver pessoas carentes que não dispõem de recursos para aquisição de água própria para consumo.
III – DO DIREITO
Inicialmente, cumpre lembrar o disposto nos arts. 6º e 22 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral;
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.( grifou-se)
É o caso dos autos. Objetiva o Ministério Público, com o ajuizamento da presente ação, obter tutela jurisdicional efetiva para garantir a adequada, eficaz e contínua prestação do serviço público essencial de abastecimento de água aos moradores de João Câmara.
Dispõe o art. 30, inciso V, da Constituição da República, por sua vez que:
Art. 30. Compete aos municípios:
[...]
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
[...]
Em decorrência do comando constitucional, o Município de João Câmara, deverá prestar aos seus munícipes, o serviço público de abastecimento de água de forma adequada (a água deve ser tratada), eficaz (suficiente) e contínua (sem interrupção) consoante preconizado pela Lei nº 8.078/90.
Trata-se de uma obrigação municipal, que pode ter sua execução concedida a terceiros, como, no caso, à CAERN, através do contrato de concessão. Vale registrar que o regime de concessão não exclui a obrigação do Município, que continua a ser solidariamente responsável pelo fornecimento de tais serviços.
Tanto é assim que poderá o poder concedente intervir na sua execução, extinguir o contrato de concessão, encampar o serviço, anular o contrato de concessão ou declarar sua caducidade, hipóteses devidamente regulamentadas pela Lei nº 8.987/95. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro :
“(...) o poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público; essa titularidade é o que lhe permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público”.
Também menciona a responsabilidade subsidiária do poder concedente José dos Santos Carvalho Filho, in verbis :
“Ainda que prestado o serviço por terceiro, o Estado não pode deixar de ter alguma responsabilidade neste processo. Afinal, quem teve o poder jurídico de transferir atividades há de suportar, de algum modo, as consequências do fato”.
No mesmo sentido, o STJ:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO VI E 225, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO DECONCESSÃO FIRMADO ENTRE A RECORRENTE E A COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP (DELEGATÁRIA DO SERVIÇO MUNICIPAL). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO POR ATO DE CONCESSIONÁRIO DO QUAL É FIADOR DA REGULARIDADE DO SERVIÇO CONCEDIDO. OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA BOA EXECUÇÃO DO CONTRATO PERANTE O POVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. I - O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio" para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho. II - Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões (Lei n.º 8.987 de 13.02.95), mas objetiva e, portanto, solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, § 1° da Lei n.º 6.938/81. Não se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação”. REsp 28222/SP - RECURSO ESPECIAL 1992/0026117-5 , 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. Em 15/02/2000 DJ 15/10/2001, p. 253.
Por essa razão, se a CAERN não prestar serviço abastecimento de água tratada e esgotamento sanitário aos moradores das localidades citadas acima, o Município de João Câmara também tem responsabilidade jurídica sobre tal questão.
Os pretextos e procrastinações para a solução do problema afetam profundamente a população, que se vê privada de um serviço público, que pela sua essencialidade, deveria ser contínuo, pois se cuida de um bem essencial à higiene e, desta forma, à saúde da população, corolário da dignidade humana.
Ad cautelam, este Órgão Ministerial considera válido esclarecer que a questão trazida à lume, bem como o objeto dos pedidos, não se enquadraria como uma interferência do Judiciário sobre o Poder Executivo, antecipando-se a eventual argumentação a ser trazida pelos demandados.
Com efeito, mesmo diante da independência e harmonia dos poderes (artigo 2° da Constituição Federal), estes não estão livres de todos os modos de controle. O controle da Administração Pública é tema versado em qualquer compêndio de Direito Administrativo, sendo amplamente debatido em decisões judiciais e exercido de três formas: pela própria Administração, pelo Legislativo e pelo Judiciário.
Com relação à implementação de políticas públicas constitucionais, hoje se impõe, como já salientado, o princípio da discricionariedade mínima da Administração. A esse respeito, vale observar o conteúdo de decisão do STF, que trouxe a lume a discussão acerca da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas. Naquele julgado, conclui o relator Ministro Celso de Mello pela inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais:
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO 'MÍNIMO EXISTENCIAL'. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).
Sobre a decisão judicial em apreço, cumpre destacar as observações do doutrinador ANDREAS JOACHIM KRELL acerca do tema, consideradas extremamente pertinentes à questão em discussão pelo Ministro Relator:
A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.
Assim, demonstrado fica que não há possibilidade de se exercer qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência com relação à implementação de políticas públicas aptas à concretização dos direitos fundamentais e a conseqüente realização dos objetivos constitucionais, mormente quando se trata de direitos relacionados à saúde e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, todavia, que a discricionariedade administrativa permanece presente na escolha dos diversos meios de efetivação de tais políticas públicas.
Reconhecer a inexistência de discricionariedade absoluta na concepção e execução das referidas políticas públicas é afirmar que elas devem estar sempre de acordo com os parâmetros de constitucionalidade e legalidade.
Destarte, por qualquer ângulo que se examine a questão não há como olvidar a obrigação do Poder Público de implementar tais políticas, bem como a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado, consoante tão bem examinada a questão pelo Ministro Celso de Mello, na paradigmática decisão anteriormente transcrita.
Vale notar, por conseguinte, que uma eventual impossibilidade de atuação jurisdicional no caso vertente traduzir-se-ia em verdadeira legitimação da violação do direito fundamental à dignidade da pessoa humana, máxime levando-se em conta que a gravidade dos fatos se dá em virtude de notória omissão do Poder Público concedente e concedido.
IV – DO CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
A tutela antecipada constitui uma forma de tutela de urgência que visa a assegurar a própria efetividade do processo. Sendo assim, pode ser concedida com base em juízo de probabilidade, prescindindo, pois, de um juízo de certeza.
Assim, com fulcro na cognição sumária, os efeitos da tutela jurisdicional podem ser antecipados quando, existindo prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança das alegações, consoante disposto no caput do art. 273 do CPC.
Por outro lado, a verossimilhança das alegações, por si, não se mostram suficientes para que o magistrado conceda a antecipação dos efeitos da tutela. Assim dispõe o art. 273, in verbis:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
(…)
Observa-se que os requisitos previstos pelos incisos do artigo em comento são alternativos. A caracterização de apenas um deles, quando presente a verossimilhança das alegações, é bastante para ensejar a antecipação dos efeitos da tutela pugnada.
A própria Lei da Ação Civil Pública prevê em seu art. 12 que “Poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificativa prévia, em decisão sujeita a agravo”. A esse respeito, sublinha VIGLIAR:
“Essa liminar, embora tenha disciplina, no que tange aos requisitos, diversa da antecipação da tutela, na forma que ela vem disciplinada pelo novel art. 273 do Código de Processo Civil, pode ser considerada como modalidade de provimento jurisdicional de urgência, a meio caminho entre as liminares concedidas em ação cautelar e a antecipação da tutela jurisdicional, embora tenha a mesma natureza destas, não deixando também de constituir um esforço do legislador de 1985 em disciplinar modalidades de provimento de urgência para melhor tutelar o direito material”. (VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública, ATLAS, 3ª edição, pág. 71).
Nesse sentido dispõe o § 3° do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor (aplicável por força do art. 21 da LACP), ao consignar: "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
Como já ventilado, a tutela de urgência é forma de concretizar a garantia da efetividade da prestação jurisdicional prevista na Constituição. O Código de Processo Civil a viabiliza, conforme mencionado pelo eminente jurista e preceito acima transcrito.
Sobre os requisitos do instituto citado, TEORI ALBINO ZAVASCKI pondera que, “atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição de direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (…) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade.”
No caso ora posto sob apreciação judicial, a verossimilhança da alegação decorre da própria certeza com relação aos fatos e da documentação acostada; bem como do caráter puramente jurídico da questão trazida aos autos, cuja análise dispensa produção probatória, pois é evidente que o Município deve fornecer água tratada a todos os seus habitantes, a teor do disposto no art. 30, inciso V, da Constituição da República, e a CAERN, com relação às localidades citadas, não vem cumprindo o disposto no contrato de concessão vigente, válido e eficaz faticamente. O fumus boni iuris encontra-se induvidosamente presente, assentado sobre os argumentos jurídicos que inclusive apontam para cristalina violação do princípio fundamental do respeito à dignidade humana (CF, art. 1°, III), da saúde como direito social (CF, art. 6°, caput) e como direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196) e, obviamente, da interrupção do serviço público essencial, que deve ser adequado, eficaz e contínuo (CDC, arts. 6º e 22). Ou seja, a verossimilhança das alegações expendidas, que consubstancia o fumus boni iuris, reportado pelo art. 12 da Lei nº. 7.347/1985, está alicerçado na ampla prova documental que instrumentaliza os procedimentos de investigação em anexo, representada, inclusive, por instrumentos lavrados pela própria concessionária (CAERN), em que esta admite, de modo inequívoco, que ocorrem problemas no sistema que abastece o município.
Além do reconhecimento do problema pela ré CAERN, fato é de domínio local notório, dispensando-se assim dilações probatórias, consoante o art. 334, inciso I, do CPC, de que o serviço de abastecimento de água, de há muito tempo, não vem sendo diligenciado satisfatoriamente, beirando o caos, já que se passam longos períodos sem o seu fornecimento, deixando a população ao desamparo, embora as contas não deixem de chegar às residências dos camarenses.
Demonstrada, pois, a precariedade no fornecimento de bem de consumo essencial à vida e ao cotidiano da coletividade, em total desrespeito aos preceitos constitucionais e legais pertinentes, notadamente o art. 175, inciso IV, da Lei Maior, que preceitua:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado".
Especificamente sobre a prestação de serviços públicos por concessionárias e permissionárias, dispõe a Lei nº. 8.987/1995, em seu art. 6º, § 1º, sobre a necessidade de se prestar os serviços públicos delegados, de forma escorreita e adequada, nos termos seguintes:
"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas".
Quanto ao periculum in mora, o risco da demora da tutela final é real e alto, eis que parte da população de João Câmara se encontra privada de um serviço público essencial, tendo muitas vezes que se dispender recursos para contratar o serviço de carros-pipas mesmo pagando a taxa referente ao serviço de abastecimento. A ausência do serviço público ou sua precariedade demonstram, por si, de forma notória, o periculum in mora, sem precisar de devaneios argumentativos e jurídicos para esclarecer o óbvio. Ressoam evidentes os malefícios causados, de forma continuada, à saúde da coletividade, caso a CAERN e o representante do município de João Câmara não adotem, o mais brevemente possível, as medidas nesta Ação Civil Pública postuladas, no afã de se ter o serviço de fornecimento de água, nos moldes constitucionais, legais e regulamentares.
As frágeis justificativas da demandada CAERN em sua resposta ao Ministério Público, sempre aduzindo problemas técnicos e crescimento demográfico de João Câmara, em tese, até poderiam ser aceitáveis, se o problema da falta d'água fosse recente. Porém, o descaso vem de longa data e, assim, tais argumentos sucumbem ao tempo e à qualidade do serviço.
Impor à coletividade que aguarde a ação voluntária da CAERN e do Executivo Municipal, como se tem feito durante todo esse período, para o gozo de seus direitos mais basilares, por prazo indefinido, seria coadunar com a atual situação de injustiça e de grave violação aos direitos fundamentais.
Face à natureza e importância do interesse difuso tutelado, aliado à verossimilhança das alegações, lastreadas em idônea e inequívoca prova documental, a jurisprudência já tem mostrado ser possível a concessão da antecipação de tutela em desfavor do Poder Público, notadamente quando se faz necessária a manutenção do estado de saúde, conforme se pode conferir pela leitura de recente e emblemático acórdão, da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“1. O Pedido de Obrigação de Fazer em face da Fazenda Pública deve vir acompanhado da medida de coerção cognominada de multa diária, cujo caráter patrimonial visa a vencer a obstinação do devedor no cumprimento da obrigação contraída intuitu personae, sob pena de inutilidade do acolhimento do pedido. Nesse sentido tivemos a oportunidade de discorrer:
'A influência francesa, responsável também pela concepção 'liberal' do inadimplemento, remediou a sua pretérita condescendência com os devedores e instituiu a figura das 'astreintes' como meios de coerção capazes de vencer a obstinação do devedor ao não-cumprimento das obrigações, principalmente naquelas em que a colaboração do mesmo impunha-se pela natureza personalíssima da prestação. A multa diária apresenta, assim, origem e fundamento nas obrigações em que o atuar do devedor é imperioso mercê de não se poder compeli-lo a cumprir aquilo que só ele pode fazer – nemo potest cogi ad factum.'. (In "Curso de Direito Processual Civil", Editora Forense, 3.ª Edição, 2005, págs. 194 e 195).
(...) 4. Deveras, pacífica a possibilidade de imposição de astreintes consoante se colhe do teor dos seguintes precedentes de igual conteúdo: 'PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO A PESSOA HIPOSSUFICIENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ESTADO. INADIMPLEMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. 1. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto a obrigação de fornecer medicamentos a hipossuficiente portador de Werdnig-Hoffman (atrofia de corno anterior da medula espinhal), a concessão de tutela antecipada, implementando medidas executivas assecuratórias, proferida em desfavor de ente estatal. 3. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento de medicamento ao paciente que em virtude de doença necessita de medicação especial para sobreviver, cuja imposição das astreintes objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde. 4. 'Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública.' (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min.ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005. 6. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana. 7. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 8. Recurso especial provido.' (REsp 771.616/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 01.08.2006) 5. Recurso Especial provido, divergindo do E. Relator.”
Por fim, o § 3º do art. 273 do CPC preconiza que serão observadas, se for o caso, as normas previstas nos arts. 461, §§ 4o e 5o, in verbis:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
( grifos para destaque)
Diante de tudo o que expusemos, entende o Ministério Público que a tutela mandamental não só pode, como deve ser concedida, em sede liminar, sob pena de cominação de multa diária em desfavor do Executivo Municipal e da CAERN. É o que se pretende desse eminente magistrado.
V – DOS PEDIDOS
V.1 – Do Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela in Limine
Em face de todo o exposto e com supedâneo nos arts. 273, inciso I, c/c 463, §§ 4º e 5º; do CPC; § 3° do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, requer o Ministério Público, a concessão de TUTELA ANTECIPADA IN LIMINE, a despeito do disposto no art. 2º da Lei nº 8.437/92 nos seguintes termos:
a) seja o MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA e a CAERN obrigados a, de forma ininterrupta, fornecerem água através de carros-pipa ou outro procedimento que permita o abastecimento temporário de água tratada durante os períodos de interrupção do serviço;
b) sejam arbitradas multas diárias ao Diretor-Presidente da CAERN e ao Prefeito Municipal de João Câmara, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), incidentes na hipótese de descumprimento da decisão, como forma de coerção aos demandados e respectiva autoridade administrativa para obtenção do resultado específico pretendido, a teor do que preceituam os arts. 84, §§ 4º e 5º da Lei nº 8.078/90 (aplicável à ação civil pública por força da subsidiariedade do art. 21 da Lei nº 7.347/85), e 461, §§ 4º e 5º, do CPC, a ser revertida para o Fundo Federal de Direitos Difusos, e sem prejuízo de outras providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
V. 2 – Do Pedido Final
Ao final, requer o Ministério Público:
a) o recebimento desta petição inicial, com os Procedimentos de Investigação que a instruem (Inquéritos Civis n° 10/2012 e 02/2011, e Procedimento Preparatório n. 040/2012), por preencher os requisitos legais previstos no art. 282 do CPC, e conseguinte citação do Município de João Câmara, na pessoa do seu gestor, Sr. Ariosvaldo Targino Araújo, e da CAERN, por seu representante legal, Eng. Yuri Tasso Duarte Queiroz Pinto, para que respondam aos termos da presente ação, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia;
b) a procedência da presente ação, com a confirmação dos pedidos postos na tutela antecipada, também sob pena de execução específica da obrigação, sem prejuízo das demais cominações judiciais pertinentes, na forma do art. 461, caput e § 5º do CPC, garantindo-se, assim, aos moradores de João Câmara o serviço público de abastecimento de água, de forma adequada, eficaz e contínua;
c) sejam arbitradas multas diárias ao Diretor-Presidente da CAERN e ao Prefeito de João Câmara, ou quem vier a lhes sucederem no curso da ação, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), incidentes na hipótese de descumprimento da decisão final, como forma de coerção aos demandados e respectiva autoridade administrativa para obtenção do resultado específico pretendido, a teor do que preceituam os arts. 84, §§ 4º e 5º da Lei nº 8.078/90 (aplicável à ação civil pública por força da subsidiariedade do art. 21 da Lei nº 7.347/85), e 461, §§ 4º e 5º, do CPC, a ser revertida para o Fundo Federal de Direitos Difusos, e sem prejuízo de outras providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento;
d) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, à vista do disposto artigo 18 da Lei nº 7.347/85, além da intimação pessoal deste órgão ministerial dos atos e termos processuais, na forma da lei, mediante entrega dos autos com vista na Sede das Promotorias de Justiça de João Câmara, situada na Rodovia RN 120, Alto Ferreira, João Câmara/RN, CEP 59.550.000 – Fone/Fax: 3262-4773/3296 (arts. 236, § 2º, do CPC, e 41, inciso IV, da Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público);
e) a condenação da CAERN e do Município de João Câmara aos ônus da sucumbência, custas e demais cominações legais;
f) Embora entendamos cabível o julgamento antecipado da lide, consoante o art. 330, I, do Código de Processo Civil, caso Vossa Excelência se manifeste em sentido contrário, pugnamos pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, especialmente depoimento das testemunhas abaixo arroladas, inspeção judicial e perícias.
O valor da causa é atribuído na ordem de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para fins procedimentais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
João Câmara/RN, 17 de dezembro de 2012.
PAULO GOMES PIMENTEL JÚNIOR
PAULO BATISTA LOPES NETO
Promotor de Justiça
ROL DE TESTEMUNHAS:
1 – José Arimateia Lopes de Oliveira, qualificado à fl. 17 do IC nº. 010/2012;
2 – Maria Francinalva Cosme da Silva, qualificada à fl. 18 do IC nº. 010/2012;
3 – Wallace Vieira da Silva, qualificado à fl. 64 do IC nº. 010/2012;
4- Evanuel Ataliba de Souza Lélis, qualificado à fl. 07, do IC n. 002/2011.
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